הנחיות לכתיבת תשובה משפטית

© פזית רשטניק

סטודנטים רבים המגיעים לפקולטה אינם מתמצאים באופן הכתיבה המשפטית. לפיכך, הם מתקשים לנסח תשובות טובות לתרגילים שהם נדרשים לפתור אף אם הבינו היטב את החומר. קושי זה עלול לשנות את איכות התשובה מקצה לקצה ולהיות משמעותי ביותר לציון שיינתן עבורה. להלן מצורפות הנחיות אשר תקוותנו כי יסייעו בידיכם להתגבר על קשיי הכתיבה.

הנחיות למענה על שאלת קייס

  • אתרו את הסוגיות העולות בקייס
  • קראו את הקייס היטב מספר פעמים. לאחר מכן קראו את חומר הקריאה הרלוונטי לעבודה. חזרו וקראו את הקייס וסמנו לכם נקודות חשובות שעליהן ברצונכם לדון. להלן מספר טיפים לזיהוי הנקודות:
  • חפשו את אותם נושאים שפתרונם שנוי במחלוקת בפסיקה. אלה הם מטבע הדברים הנושאים שלגביהם יש הכי הרבה על מה לדון ולכן הם הנושאים החשובים ביותר.
  • בדקו בסילבוס מהו הנושא של פסקי הדין ושאר החומרים שנדרשתם לקרוא. רוב הסיכויים שהעבודה דורשת דיון כלשהו בכל אחד מנושאים אלו. אם אחד הנושאים אינו מופיע בעבודתכם חפשו כיצד לשלב אותו.
  • בדקו שהשאלה אינה כוללת נתונים עובדתיים שלא השתמשתם בהם. לרוב לא נמסרים לכם נתונים שאינם רלוונטיים ולכן מומלץ לחשוב כיצד תוכלו לעשות בהם שימוש בתשובתכם.
  • כתבו את תשובתכם
  • לאחר שהחלטתם על אילו נושאים ברצונכם לדון, תוכלו להתחיל בכתיבת התשובה בהתאם להנחיות שלהלן. ההסבר הוא לגבי ניסוחה של פסקה אחת אולם גם את יתר הפסקאות בתשובתכם מומלץ לנסח באופן דומה.

הנחיות כלליות

כאשר עונים על שאלת קייס, אין צורך לכתוב פסקת הקדמה או סיכום לתשובתכם ואין צורך להציג את עובדות התרגיל. פשוט התחילו לטעון את הטענות הרלוונטיות שברצונכם להעלות.
וודאו כי אתם עונים על השאלה שנשאלתם. אם ההוראה שניתנת היא "דונו בסוגיות העולות מהמקרה" מספיק דיון פשוט. אולם, אם למשל השאלה היא "יסמין פונה אליכם לייעוץ, מה תייעצו לה?" רצוי לשנות מעט את ניסוח התשובה כך שתכלול את משפט בסגנון "אומר ליסמין כי...".
בעקרון, כל פסקה צריכה לעסוק באחת הנקודות לדיון שהגדרתם לעצמכם בשלב הקודם. עם זאת, אם מדובר בנושא מורכב שיש הרבה מה לומר בעניינו, ניתן לפצל את הדיון לכמה פסקאות. במקרה כזה מומלץ שהחלוקה תהיה בין טענותיו של הצד האחד לטענותיו של הצד השני או בין הטענות התומכות באופן פתרון מסוים לטענות התומכות באופן פתרון אחר.
סטודנטים לעיתים נוטים להשמיט מעבודתם פרטים שנראים להם מובנים מאליהם (בעיקר כאשר הם מתבססים על עובדות המקרה או על החקיקה במקום על הפסיקה). למרבה הצער, לא תוכלו לקבל נקודות על כל מה שלא תכתבו במפורש בתשובתכם (המתרגל רוצה לוודא שהבנתם את החומר ופרטים אלה אכן ברורים לכם). לכן, הניחו שדבר אינו מובן מאליו וכאשר אתם עונים את תשובתכם דמיינו לכם שלקורא אין כל ידע מוקדם בנושאים הנדונים.
ציינו בתחילת הפסקה את הסוגיה בה בכוונתכם לדון בפסקה זו
כל פסקה צריכה להיפתח בציון הסוגיה אשר תידון בה. הדבר הופך את תשובתכם למסודרת יותר ומקל הן על הקריאה והן על הכתיבה.
פתיחה לדוגמה: "במקרה הנדון עולה השאלה..."
הציגו את גדר המחלוקת בסוגיה
זהו שלב הדיון עצמו שכן רוב הנקודות לדיון יתמקדו סביב מחלוקת מסוימת. הנכם נדרשים להציג את הדעות השונות בסוגיה או את הטענות שיוכלו להעלות הצדדים השונים. רצוי להציג במרוכז את כל הטענות השייכות לאחד הצדדים ורק לאחר מכן לעבור ולהציג את טענותיו של הצד השני. כמו כן, רצוי להציג את טענות שני הצדדים באותו הסדר (אם צד א' הציג מספר טענות, סדרו את טענות הנגד של צד ב' כך שטענת הנגד הראשונה שתציגו תענה לטענה הראשונה שטען צד א' וכן הלאה).

בססו את טענותיכם על עובדות המקרה

במסגרת תשובתכם אין זה מספיק להציג את הנורמה המשפטית הרלוונטית אלא יש לקשר אותה לנתוני השאלה על מנת להבהיר מדוע אותה נורמה חלה על המקרה שלפנינו.
דוגמה מתחום המשפט הפלילי:
ניסוח לא טוב: "על פי ההלכה לא יכולה להיות לחוק תחולה רטרואקטיבית ולכן יש לזכות את הנאשם".
ניסוח עדיף: "על פי ההלכה, לא יכולה להיות לחוק תחולה רטרואקטיבית. החוק נחקק בתאריך 1.11.2010 ואילו הנאשם ביצע את המעשה לפני כן בתאריך 2.10.2010. לפיכך, החוק אינו חל על הנאשם ויש לזכותו".
נסו להכריע בשאלות המשפטיות שעולות
לסיכום הפסקה, רצוי כי תחוו את דעתכם בעניין המחלוקת שהצגתם והסבירו דעתו של מי מבין הצדדים צפויה להתקבל ע"י ביהמ"ש. נמקו את דעתכם על סמך עובדות המקרה.
אם אינכם מסוגלים להכריע (וזה לגיטימי) הסבירו מדוע. כלומר, הציגו את הנימוקים התומכים בקבלתה של כל אחת מהטענות השונות.
סיכום הפסקה לדוגמה: "יש ממש בטענתו של צד א' אולם, במקרה הנדון, מאחר שלא עמד בחובת תום הלב, צפוי כי תתקבל טענתו של צד ב' דווקא".

הנחיות למענה על שאלה פתוחה

למעשה, אין הבדל מהותי בין שאלת קייס לשאלה פתוחה. שני סוגי השאלות עוסקים לרוב במחלוקת סביב נושא מסוים וההבדל העיקרי ביניהם הוא באופי הסוגיות לגביהן עשויה לעלות המחלוקת. בעוד שבקייס עולות לרוב מספר מחלוקות בשאלה מהם ההסדרים החלים במקרים מסוימים, השאלה הפתוחה מתמקדת לרוב במחלוקת אחת עמוקה יותר סביב האידיאולוגיה שבבסיס ההסדר או בהבדלים בין גישות שונות לסוגיה מסוימת. באופן כללי יש לענות על השאלה הפתוחה באותו אופן שבו עונים על שאלת הקייס, בשינויים המתחייבים המפורטים להלן:
קראו את השאלה, וודאו שהבנתם מה שואלים, וענו אך ורק על השאלה שנשאלה
בשאלה הפתוחה אינכם נדרשים לזיהוי של כמה שיותר נושאים אלא לדיון בנושא הספציפי שהוגדר בשאלה. לכן קיימת חשיבות מיוחדת לכך שתבינו את השאלה ותקפידו לענות על מה שנשאלתם ורק עליו. (נקודה זו אמנם נשמעת ברורה מאליה אולם, מניסיון, תתפלאו לדעת כמה אנשים נופלים בה). לכן, אם לא הבנתם את השאלה או שאינכם בטוחים איזה סוג תשובה מצופה מכם, קראו את השאלה מספר פעמים נוספות. במקרה הצורך אל תהססו לפנות למרצה או למרגל/ת להבהרות.

בנו את תשובתכם

התשובה בכללותה צריכה להיכתב על פי השלבים לבניית פסקה מצוינים לעיל. עם זאת, מאחר שהשאלה הפתוחה עוסקת בדרך כלל רק בסוגיה אחת יש לתת לכל אחד מן השלבים פסקה משלו כמוסבר להלן:
פסקת מבוא – תסביר מהי הסוגיה עליה הבנתם שאתם נשאלים ומהי גדר המחלוקת בעניינה.
פסקאות תוכן – אלה הן פסקאות אשר מציגות את עיקרי הטיעונים של הצדדים השונים במחלוקת. לכל טיעון של כל צד ניתן להקדיש פסקה משלו. במסגרת אותה הפסקה הציגו את הטיעון בשמו, פרטו מה בדיוק אומרת הטענה והסבירו מי תומך בה ומדוע. כמו כן, חשוב מאוד להביא דוגמאות להמחשת הדברים.
הקפידו לסדר את הפסקאות כך שקודם יבואו כל טיעוניו של הצד הראשון ולאחריהם טיעוניו של הצד השני באותו הסדר. לחילופין, סדרו את הפסקאות כך שאחרי כל טיעון של צד א' יבוא טיעון התגובה המתאים של צד ב'.
פסקת סיכום - בפסקה זו רצוי כי תספרו איזו מהדעות נראית לכם המוצלחת והמשכנעת ביותר ונמקו את דעתכם.

נספח א' – דוגמה לתשובה על תרגיל קייס: תרגיל בקורס "משפט ציבורי" (ד"ר יאיר שגיא), שנה"ל תשס"ט.

נוסח הקייס (תרגיל בנושא פסקת ההגבלה):
בראשית מרץ 2009 חוקקה הכנסת את חוק הסדרת המצעדים והתהלוכות בירושלים, התש"ע-2009 (להלן: החוק). בפתחו של החוק נקבע, כי מטרתו "להבטיח את ניהולן הסדיר והמכובד של תהלוכות בבירת המדינה". בקריאה השלישית בכנסת אמר ח"כ בלום, ממובילי החוק, כי "ידוע לכל כי קיום מצעדים ותהלוכות שתוכנם מעורר מחלוקת דווקא בעיר הקודש מקים סכנה לחיי אדם וכן ברי כי עצם הקצאת כוחות משטרה גדולים לאבטחת אירועים מסוג זה חושפת אזורים אחרים בעיר ירושלים וברחבי הארץ כולה לסיכונים ביטחוניים מצד ארגוני טרור. כמו כן, מזה מספר שנים מתקיימים מצעדי גאווה בירושלים בירת ישראל. ירושלים הינה עיר מיוחדת הקדושה לשלוש הדתות. קיום מצעדי גאווה דווקא בירושלים פוגע ברגשות המאמינים מכל הדתות בכל רחבי העולם".
בהמשכה של אותה שנה הודיעה קבוצת ארגוניים לשינוי חברתי כי מצעד הגאווה השנתי יתקיים רק בירושלים וזאת "כחלק מן המאבק בכרסום ההולך וגדל בזכויות אדם, חווה ומי שביניהם". כעבור ימים ספורים התכנסה מועצת עיריית ירושלים (להלן: המועצה) ובתום דיון סוער פורסמה הודעה לעיתונות, בה נאמר שחברי וחברות המועצה חוקקו חוק עזר עירוני הקובע איסור מוחלט על קיום מצעדי גאווה בירושלים. בהודעה לעיתונות צוין כי המועצה פעלה ברוח הדברים שנאמרו במהלך הדיון בקריאה השלישית בכנסת וכי פעולתה נסמכת על סעיף 3 לחוק הקובע, כי "מועצת עיריית ירושלים תקבע בחוקי עזר מגבלות ואיסורים על קיומם של מצעדים ותהלוכות בתחום ירושלים מטעמים של פגיעה בסדר הציבורי, ברגשות הצבור או מטעמי דת".
חברות וחברי קבוצת "טרנסג'נדרס בעד חופש מגדרי ומיני" נדהמו מחוק העזר החדש שחוקקה מועצת העירייה והחליטו לעתור כנגדו בשל "פגיעתו הקשה בזכות לכבוד".
דונו בטענות המשפטיות העולות מן המקרה.

תשובה לדוגמה:
תחילה, עולה השאלה האם לבחון את המקרה עפ"י פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד). חברי קבוצת "טרנסג'נדרס בעד חופש מגדרי ומיני" (להלן: הגאים) יאמרו שחוק העזר פוגע בזכותם לכבוד שנגזרות ממנה זכויותיהם לביטוי, תנועה, הפגנה ושוויון ויש לבחנו לאור פסקת ההגבלה. מאידך, תאמר מועצת עיריית ירושלים (להלן: המועצה) שהזכויות הנ"ל אינן חלק מהזכות לכבוד ואינן מוגנות ע"י חוק היסוד. ביהמ"ש הכיר בכך שגם זכויות שאינן מצוינות מפורשות בחוק היסוד יש לבחון עפ"י פסקת ההגבלה מכוח ההיקש ולכן צפוי שייטה לטובת הגאים (בכרי, 10).

עוד תדרוש המועצה לקיים "איזון אופקי" בין זכויות הגאים לזכות אחרת שווה, חופש הדת של המתנגדים למצעד, איזון שאינו מתיישב עם פסקת ההגבלה (גור אריה, 6). מנגד יטענו הגאים שהמדובר באיזון בין זכות הפרט לאינטרס ציבורי וראוי לקיים ה"איזון האנכי" המצוי בפסקת ההגבלה (גור אריה, 5). ביהמ"ש הכיר בפסיקתו, אם כי בדעת מיעוט, בטענה זו וצפוי שייטה שנית לטובת הגאים (המפקד הלאומי בע"מ (להלן: המפקד), בייניש, 7).
בהמשך עולה השאלה האם עומדים חוק העזר וחוק הסדרת המצעדים והתהלוכות בירושלים (להלן: חוק המצעדים) בתנאי פסקת ההגבלה, הראשון שבהם- פגיעה "בחוק" או "לפי חוק". ברור שחוק המצעדים הינו חוק, אולם הגאים יוכלו לטעון שאין לפגוע בזכויותיהם אלא בחוק יסוד, חוק שהתקבל ברוב חברי הכנסת או חוק המציין במפורש שעניינו פגיעה בזכות יסוד. ביהמ"ש צפוי לדחות טענה זו לאור פסיקתו שהתנאים השני והשלישי נדרשים רק לעניין "חוק חורג" הפוגע בחופש העיסוק או, כשהמדובר בתנאי השלישי, לעניין חקיקת משנה (המועצה האזורית חוף עזה, 86-88). גם הדרישה לחוק יסוד לא תתקבל שכן חוק שכזה עניינו שינוי היקף הזכות ולא התרת פגיעה בה שהיא עניין פסקת ההגבלה (עדאלה, 56).

באשר לחוק העזר, מוסכם שניתן לפגוע בזכות יסוד ע"י חקיקת משנה בתנאי שהחקיקה הראשית מעניקה הסמכה מפורשת לפגיעה שכזו (צמח, 20). השאלה היא האם אכן קיימת הסמכה מפורשת. המועצה תטען שחוק המצעדים מהווה הסמכה מפורשת לחקיקת חוק העזר שכן אינו מסמיך אותה לקבוע "תקנות" לעניין מצעדים אלא להציב "מגבלות ואיסורים" לקיומם (המפקד, נאור, 33). מנגד יוכלו הגאים להסתמך על דעת מיעוט לפיה במקרה שהפגיעה בזכות היסוד קשה, נדרשת החקיקה הראשית לפרט הזכות הספציפית בה מותר לפגוע והיקף הפגיעה המותר (המפקד, בייניש, 12).
עוד עולה שאלת התאמת החוק לערכי מדינת ישראל. הגאים יטענו שחוק השולל מהם זכותם לביטוי בשל נטייתם המינית אינו תואם לערכי המדינה הדמוקרטיים. כנגדם תטען המועצה שערכי המדינה אינם דמוקרטיים בלבד אלא "דמוקרטיים ויהודיים". המצעד פוגע בערכים היהודיים ולכן דרושה פשרה שתוצאתה פגיעה פחותה בשני סוגי הערכים (דיזיין 22- שארק דלוקס רהיטים בע"מ (להלן: דיזיין), 15). חוק העזר מהווה פשרה שכזו שכן הוא אוסר קיום מצעד הגאווה רק בירושלים, שם פגיעתו בציבור הדתי רבה, ואינו מונע מהגאים לממש זכויותיהם במקום אחר.
שאלת התכלית הראויה מעלה בעיה והיא איתור התכלית. ניתן לטעון שתכלית חוק המצעדים היא, כפי שנכתב בו, להסדיר ניהול תהלוכות בבירה, וכפי שאמר ח"כ בלום, שמירת ביטחון האזרחים בבירה ובמדינה כולה, ושתכלית חוק העזר היא מניעת פגיעה בסדר הציבורי, ברגשות הציבור ובדת. ביהמ"ש קבע שתכלית ראויה היא זו שמאזנת בין זכויות האדם לאינטרס הציבורי ושיש צורך בהגשמתה (שטיין, 18). בתכליות הנ"ל יש צורך והן מגנות על האינטרס הציבורי, לכן ניתן לומר שהן ראויות. מאידך יוכלו הגאים לטעון שמטרת חוק העזר היא השתקתם, שכן הוא התקבל בתכוף לאחר שהודיעו על כוונתם לקיים המצעד בירושלים. זו מטרה הפוגעת בזכויות אדם ולכן אינה ראויה. סביר שביהמ"ש לא יקבל טענת הגאים בשל חזקת חוקיות פעולות השלטון לפיה חוק לא נועד לפגוע בעקרונות חוקתיים (הופנונג, 10). בנוסף, ניתן לומר שאפילו מניעת מצעד הגאווה היא מתכליות החוק, אין זו התכלית הדומיננטית לפיה יש לבוחנו (עדאלה, 60).

הגאים יוכלו להוסיף ולטעון שאיסור קיום המצעד בירושלים מהווה כפיה דתית ואין זו תכלית ראויה. מאידך, תוכל המועצה לומר שכיוון ששיקולי ביטחון וטובת הציבור מצדיקים איסור המצעד, העובדה שהאיסור תואם להשקפת התושבים הדתיים אינה מהווה כפיה דתית (דיזיין, 23).
המבחן האחרון הוא מבחן המידתיות המחולק לשלושה מבחני משנה, הראשון שבהם- הקשר הרציונלי. המועצה תוכל לומר שמניעת המצעד תמנע פגיעה במאמינים וכמוה סיכון בטחוני אפשרי כתוצאה מהקצאת כמות שוטרים גדולה לאבטחת המצעד. מנגד יוכלו הגאים לטעון שיש לבחון הקשר הרציונלי עפ"י מבחן התוצאה (התנועה לאיכות השלטון בישראל, 63). משום שהתקיימו מצעדי גאווה בעבר ולא התרחש אירוע ביטחוני, ניתן לומר שהמבחן אינו מתקיים.
כמו כן יוכלו הגאים לטעון שהאיסור המוחלט לקיום המצעד אינו עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה שכן זהו הסדר גורף. בניגוד אליו, בדיקה אינדיבידואלית וקביעת תנאים לקיום המצעד למרות הקושי היו פוגעים פחות בזכויותיהם (עדאלה, 69-70). מנגד תוכל המועצה לטעון שהחלטתה נופלת בגדר מרחב התמרון החקיקתי הנובע מהעובדה שהמחוקק אינו יכול לחזות מראש כל מקרה בו הסדר אחר יביא לפגיעה פחותה (תשעים הכדורים– מסעדה, מועדון חברים, 27).
עוד תאמר המועצה שחובת המחוקק אינה לבחור באמצעי הפוגע פחות באופן מוחלט, אלא באפשרות הפוגענית פחות מבין האפשרויות הסבירות (עדאלה, 68). קיום המצעד אינו אפשרות סבירה שכן אבטחתו מצריכה כוח אדם משטרתי רב שיגרום למחסור בשוטרים במקומות אחרים ולסיכון ביטחוני. טענה זו עשויה להידחות ע"י ביהמ"ש שפסק בעבר שהחברה הדמוקרטית צריכה להיות נכונה לשלם מחיר סביר עבור ההגנה על זכויות האדם (צמח, 39) ושהשיקול התקציבי אינו משמעותי לעניין מימוש זכויות אלה (עדאלה, 94). ניתן לטעון שצריך לשכור אנשי אבטחה נוספים ע"מ לאפשר לגאים מימוש זכויותיהם.

אחרון הוא מבחן המידתיות "הצר" שעניינו היחס בין התועלת לנזק שתגרום הפרת הזכות. באשר למניעת הפגיעה ברגשותיהם הדתיים של תושבי העיר, יש להניח שאינה מצדיקה שלילת זכות הביטוי מהגאים. ביהמ"ש הכיר בכך ש"רמת הסיבולת" של הדמוקרטיה, כשמדובר בחופש הביטוי, הינה גבוהה ורק ביטוי חמור הגורר פגיעה קשה במיוחד ברגשות ייחשב כחוצה את הרמה הנסבלת (בכרי, 10).
בנוגע לשיקול הביטחוני יוכלו הגאים לטעון שלשם פגיעה בזכותם לביטוי יש להחיל נוסחת "הודאות הקרובה" לפגיעה בביטחון (בכרי, 10). במקרה הנדון לא קיימת וודאות קרובה לפגיעה כאמור שכן לא התרחש אירוע ביטחוני בזמן מצעדי גאווה קודמים. עוד יוכלו לטעון שאין הצדקה למנוע המצעד לחלוטין. אם יאפשרו לקיימו בתנאים מגבילים תהיה הפגיעה בהם פחותה בהרבה ואילו הפגיעה בביטחון גדולה אך במעט, לכן חוק העזר אינו עומד במבחן המידתי היחסי (מועצת הכפר בית סוריק, 41). כנגדם תוכל המועצה לומר שמנגד לזכות הגאים לביטוי עומדת הזכות לחיים ולכן יש להיזהר בהחלת מבחן הוודאות הקרובה, שכן טעות בהערכת הסיכויים עלול לעלות בחיי אדם. בדבריה תוכל להסתמך על דעת מיעוט של ביהמ"ש לפיה כשהזכות לחיים עומדת על הכף יש לחשוש יותר מטעות הנוגעת לשמירה על זכות זו (עדאלה, גרוניס, 8).

נספח ב' – דוגמה לתשובה על תרגיל שכלל שאלה פתוחה: תרגיל בקורס "משפט פלילי" (ד"ר נויה רימלט), שנה"ל תש"ע.

השאלה: הסטודנטים התבקשו להשוות בין פס"ד הקנדי בעניין לאבאלי לבין פס"ד הישראלי בעניין כרמלה בוחבוט בכל הנוגע לטענת ההגנה העצמית.

תשובה לדוגמה:
סעיף 34י לחוק העונשין הישראלי קובע: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו". מלשון הסעיף עולה כי על מנת שאדם יוכל לעשות שימוש מוצלח בטענת ההגנה העצמית נדרשים מספר תנאים מצטברים: קיום תקיפה שלא כדין, סכנה מוחשית הנובעת ממנה, פעולה שמטרתה הדיפת התקיפה וצורך מיידי לנקוט פעולה זו. הדילמה המשפטית העולה מן ההשוואה בין פסק הדין הקנדי בעניין לאבאלי לבין פסק הדין הישראלי בעניין בוחבוט נוגעת לקיום הדרישה האחרונה, דרישת המיידיות, כתנאי לשימוש של נשים מוכות בטענת ההגנה העצמית.

במקרים ה"רגילים", כאשר התוקף שווה בכוחו הפיסי למותקף או שהינו זר לו, יש היגיון בדרישה שהסכנה ממנה מנסה המותקף להתגונן תהיה מיידית ולא עתידית. דרישה זו נועדה להבטיח שהשימוש של המותקף בכוח אכן יהיה מוצדק וינבע מהרצון להגן על עצמו, להבדיל מרצון לנקום בתוקף על תקיפתו. בעוד שהחברה מקבלת בהבנה את השאיפה להישרדות הרי שהיא מבקשת להוקיע את השאיפה לנקמה, הנחשבת לעשיית "דין עצמי", מתוך התפיסה שהשימוש בכוח שמור למדינה בלבד. עיקר השוני בין פסק הדין הקנדי לישראלי מתבטא בתשובה לשאלה האם המקרה של האישה המוכה שונה מאותם מקרים "רגילים" עד כדי כך שהוא מצדיק קיומו של חריג לדרישת המידתיות. מפסקי הדין עולה שתשובת הדין הקנדי לשאלה היא בחיוב בעוד שתשובת הדין הישראלי היא בשלילה.

הגישה העולה מפס"ד לאבאלי הינה שהמקרה של האישה המוכה עשוי אכן להיות יוצא דופן. לפי עדות הפסיכיאטר, אישה מוכה מכירה את בן זוגה המכה עד כדי כך שהיא יודעת לנבא מתי תהיה ההתפרצות הבאה ומה תהיה עוצמתה ולכן יש ביכולתה לחזות מראש סכנה לחייה. בנוסף, האישה אינה יריבה שווה לגבר בקרב פנים אל פנים אלא נחותה ממנו בגודלה, בכוחה ובאימון לו זכתה. משום כך, הרי שדרישה מאישה מוכה החשה בסכנה עתידית לחכות עד שבן זוגה יתקוף אותה בפועל כמוה כ"מוות בהמשכים" עבור האישה. ביהמ"ש הקנדי הכיר בכך שהאישה המוכה סובלת מחסמים פסיכולוגיים, כחלק מ"תסמונת האישה המוכה", שמונעים ממנה לעזוב את בן הזוג המכה או להתלונן עליו בפני הרשויות המוסמכות עד כדי כך שיהא זה בלתי אפשרי לדרוש ממנה שתעשה כן. אמנם ייתכנו מקרים בהם אישה מוכה תהרוג את בן זוגה המכה מתוך רצון לנקום בו אולם המסקנה אליה מגיע ביהמ"ש היא כי אף אם לא מתקיימת דרישת המיידיות ייתכן שלא הנקמה היא המניעה את האישה אלא חשש אמיתי לחייה ורצון להתגונן. זוהי לדעתי משמעות הקביעה בפס"ד לאבאלי כי היותה של האישה אישה מוכה אינה מזכה אותה בפטור אוטומטי מאחריות פלילית ועם זאת כי על המושבעים לשמוע את עדות הפסיכיאטר ולבחון בכל מקרה לגופו האם מתקיימים התנאים לשימוש בטענת ההגנה העצמית אם לאו.

לא זו היא הגישה בפס"ד בוחבוט. החשש אותו מבטאים שניים משופטי ההרכב, בך וקדמי, הוא החשש שעל אף ההתעללות, הקלה מופרזת בעונשה של בוחבוט תצדיק את המעשה שעשתה ותעודד בעתיד נשים מוכות אחרות "לקחת את החוק לידיים" ולפגוע בבן זוגן המכה. משום כך אף פוסק השופט בך כי המוצא היחיד למצוקתה של האישה המוכה היא פנייה לרשויות המוסמכות, מעשה אשר פסק הדין הקנדי מכיר בו כבלתי אפשרי. חששם של שני השופטים אינו אלא ביטוי נוסף לאותו החשש עצמו שהוביל לקיומה של דרישת המיידיות בטענת ההגנה העצמית, החשש שמקור הפעולה הממיתה יהיה רצון הקורבן לנקום ולאו דווקא להתגונן. תפקיד הנקמה, כאמור, שמור למדינה בלבד. השופטת דורנר היא היחידה מחברי ההרכב שהיתה מוכנה להכיר בכך שלא נקמה הניעה את בוחבוט אלא ייאוש. כמו כן היתה השופטת דורנר היחידה שהטילה את חובת הדיווח לרשויות לא על בוחבוט עצמה, קורבן ההתעללות, אלא על סביבתה אשר אף שידעה על ההתעללות לא נקפה אצבע כדי לסייע לבוחבוט ולהביא את ההתעללות אל סופה. ניתן להבין מדברי השופטת כי לאור אדישותה של החברה למקרי אלימות במשפחה ככלל, ולמקרה של בוחבוט בפרט, הרי שהתוצאה הקטלנית אינה מפתיעה ואף בלתי נמנעת.

הביטוי הבולט ביותר להבדל בין הגישות של פסקי הדין הקנדי והישראלי הוא העובדה שבפס"ד בוחבוט הישראלי כלל לא הועלתה ע"י הנאשמת טענה של הגנה עצמית. אף כי עובדות המקרה בשני פסקי הדין אינן זהות לחלוטין, הרי שבמקרה של בוחבוט איש מהנוגעים בדבר, בין אם היו אלה התביעה, השופטים או אף בוחבוט עצמה שהודתה בעבירות שיוחסו לה, לא העלה על דעתו כי העובדה שהמניע לפעולתה של בוחבוט לא היה נקמה פוטרת אותה מאחריות פלילית. ההתחשבות בנסיבותיה האישיות של בוחבוט אמנם באה לידי ביטוי באחריות המופחתת לה זכתה הודות לטענת הקנטור אולם לא היה ספק בליבו של איש שבוחבוט אשמה בהריגה וראויה לעונש, אף כי היתה קיימת חוסר הסכמה באשר לחומרתו. בהקשר זה יש לציין כי בסעיף החוק הקנדי העוסק בהגנה עצמית, כפי שהוצג בפ"ד לאבאלי, לא קיימת דרישת המיידיות אלא דרישותיו הן אחרות: קיום תקיפה שלא כדין, חשש סביר שתגרום למוות או לפציעה חמורה לנתקף, פעולה שמטרתה הדיפת התקיפה ואמונה סבירה בהיעדר אלטרנטיבה לפעולה זו. דרישת המיידיות בדין הקנדי מקורה בפסיקה בלבד בעוד שבישראל היא מעוגנת בחוק. ייתכן שיש בעובדה זו כדי להסביר את מקור השוני בין פסקי הדין.

עם זאת, לדעתי, השוני של שני פסקי הדין זה מזה נובע מהיעדר מודעות מספקת בישראל למצבה הנפשי הייחודי של האישה המוכה. אכן, כפי שצוין בפס"ד לאבאלי, על אף האמונה המקובלת שלשופטים יש ידע מספיק באשר ל"טבע האדם" כדי לפסוק בכל תיק שיובא בפניהם, בנסיבות מסוימות יתברר שידע זה למעשה אינו מדויק ובאם יתבססו עליו השופטים לא יוכלו להסיק את המסקנות הנכונות על סמך העובדות המוצגות בפניהם. לדעתי, לא השכילו השופטים הישראלים להיעזר בפסיכיאטר שישפוך אור על מצבה הנפשי של האישה המוכה ומשום כך נתפסו להנחה המוטעית שהיא אינה שונה מ"האדם הסביר". השופטים הקנדים בפס"ד לאבאלי לא היו שותפים להנחה מוטעית זו אלא הכירו בכך ש"האדם הסביר" על פי רוב הוא גבר ומכל מקום אינו אישה מוכה. מכאן הגיע ביהמ"ש הקנדי למסקנה שיש לשפוט נשים לפי סטנדרט שונה מזה שבו נעשה שימוש לגבי הגברים שאחרת התוצאה תהיה שהחוקים המיושמים על האישה יהיו שונים מאלה המיושמים על הגבר. זוהי לדעתי הסיבה העיקרית בשלה הסכים ביהמ"ש הקנדי לוותר על דרישת המיידיות במקרים מסוימים, למשל במקרה שבו אישה מוכה גרמה למותו של בן זוגה המכה, ואילו ביהמ"ש הישראלי כלל לא העלה על דעתו אפשרות שכזו.

  1. חוק העונשין, התשל"ז-1977, ס"ח 226.
  2. R v. Lavallee [1990] 1 S.C.R. 852 (להלן: "פס"ד לאבאלי").
  3. ע"פ 6353/94 בוחבוט נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 647 (1995) (להלן: "פס"ד בוחבוט").
  4. פס"ד לאבאלי, פסקה 46 לפס"ד.
  5. שם, פסקה 53 לפס"ד.
  6. שם, פסקה 57 לפס"ד.
  7. שם, פסקה 60 לפס"ד.
  8. פס"ד בוחבוט, פסקה 8 לפס"ד של השופט בך ופס"ד של השופט קדמי בעמ' 653.
  9. שם.
  10. שם, פסקה 6 לפס"ד של השופטת דורנר.
  11. שם.
  12. פס"ד לאבאלי, פסקה 26 לפס"ד.
  13. שם, פסקאות 33-32 לפס"ד.
  14. שם, פסקה 43 לפס"ד.
  15. שם, פסקאות 44-43 לפס"ד.